Tem-se sustentado que, além das
causas justificativas expressamente consignadas na lei, existem outras,
supralegais, não explícitas. A doutrina das justificativas supralegais funda-se
na afirmação de que o Direito do Estado, por ser estático, não esgota a
totalidade do Direito e a lei não pode esgotar todas as causas de
justificativas da conduta humana no plano de ordenamento penal. Com a razão de
ser do direito é o equilíbrio da vida social e a antijuricidade nada mais é do
que a lesão de determinado interesse vital aferido perante as normas de cultura
reconhecidas pelo Estado, afirma-se que não se deve apreciar o antijurídico
apenas diante do direito legislado, mas também dessas normas de cultura. Com
tais argumentos justificam-se os fatos que aparentemente não estão regulados no
ordenamento jurídico: a correção dos menores não sujeitos à autoridade legal de
quem os castiga, tratamento médico (que seria exercício ilegal da medicina) dos
pais aos filhos; os castigos não previstos em regulamento escolar aplicados em
abuso por professores, etc. Inclui-se também entre essas causas o
reconhecimento expresso do ofendido em relação a danos que atingem bens
plenamente disponíveis.
A Lei penal, porém, prevê
expressamente como causa descriminante o
“exercício regular do direito”. Assim, pondera Damásio, aplicando o juiz o art.
4º da LICC, que prevê a possibilidade de decidir de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais do direito, poderá reconhecer a excludente
referida, não pelo dispositivo legal propriamente dito, mas pela norma superior
que o inspira, ou como diz José Adriano Marrey Neto, invocando a lógica do
razoável, de Recasens Siches. “As justificativas supralegais são aplicáveis a
analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito, segundo o critério
excelso, de prevalência, em qualquer caso, dos fins sociais a que a lei se
destina e das exigências do bem comum. O intérprete pode e deve, em certos casos, ir além da só e mecanicista
aplicação do texto legal, buscando solução razoável, conforme ao Direito, na
sua acepção mais ampla e que seja também a mais justa para o caso concreto”.
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