INEGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

“INEGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA”

Nosso código Penal não contempla a inexigibilidade de conduta diversa como causa geral de exclusão da culpabilidade. Mesmo na doutrina alemã, em que surgiu a moderna concepção de culpabilidade, não se tem admitido tal fundamento para absolver o acusado, ao mesmo tempo nos crime dolosos. Diz Jescheck que a teoria de excelência de uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade consistente de outra conduta deve ser afastada, ao mesmo quanto aos crimes dolosos, tendo aliás passado a segundo plano da doutrina germânica. Segundo o autor, necessário é que no âmbito de culpabilidade sejam previstos expressamente os requisitos fixados para as dirimentes; para ele uma causa supralegal de exclusão pela exigibilidade de conduta diversa implicaria o enfraquecimento da eficácia da prevenção geral do Direito Penal e conduziria a uma desigualdade em sua aplicação. Admite apenas exigibilidade de uma conduta, em certas hipóteses, como um “princípio regulativo”, mas afirma que não se pode considera-la como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. S. Mir Pulg, por seu turno, refere-se à possibilidade de ser alegada a inexigibilidade de outra conduta, como causa supralegal de exclusão de culpabilidade, nas hipóteses de “medo insuperável” na colisão de bens de igual valor, por analogia com o estado de necessidade exculpante, adotado pela legislação espanhola. No Tribunal da justiça de São Paulo já se tem decidido que o sistema penal vigente no país somente admite a inexigibilidade de conduta diversa como causa excludente de culpabilidade quando expressamente prevista (como na coação moral irresistível). A  tese que deveria a inexigibilidade de conduta diversa como causa de exclusão da culpabilidade na lei não foi aceita na reforma de 1984.

Francisco de Assis Toledo, porém, admite a causa supralegal desde que se considere a não exigibilidade em seus devidos termos, isto é, não como um juízo subjetivo do próprio agente do crime, mas, ao contrário, como um momento do juízo de reparação da culpabilidade normativa, o qual confere ao juiz do processo. Em voto no STJ, o ínclito doutrinador admite, em tese, a causa supralegal, embora no caso de julgamento pelo Tribunal do Júri exija que na formatação do quesito pertinente, se indague sobre fatos e circunstâncias e não sobre mero conceito jurídico. José Henrique Pierangelli, em defesa da mesma tese, sugere um modelo de quesitação para a espécie. Um Óbice a ser considerado para essa posição é, entretanto, a ausência de fundamento legal para a absolvição, e, portanto seu substractum, e não espécie de causa de exclusão da culpabilidade, que, como as demais, só pode ser reconhecida quando prevista em lei. Poder-se-ia, porém, aventar como solução para a hipótese de reconhecimento da causa supralegal a aplicação da analogia in bonam partem. A tese, porém, também é considerada na jurisprudência.

De qualquer forma, porém, é justo assinalar que o direito constitucional de individualização de pena pressupõe que o julgador considere as particularidades do condenado em sua relação com um mandamento legal determinado. “Nesse sentido – como diz Fernando N. Galvão da Rocha -, a justa aplicação da pena  depende da exequibilidade de um conceito material de culpabilidade, em que a exigibilidade de conduta diversa se apresenta como princípio geral ainda carente de maior compreensão”.