ART. 28 PORTE DE CONSUMO DE DROGAS PARTE: 01

ART. 28 – PORTE DO CONSUMO DE DROGAS; LEI Nº 11.343/2006

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º. Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

O crime exige dolo específico para a configuração e é classificado como: tipo penal assimétrico incongruente ou delito de tendência.

Trata-se do tipo penal misto alternativo (pluralidade de condutas, sendo que prático delas configura o crime). Trata-se de norma penal em branco, heterogênea, próprio ou em sentido estrito.

Com a entrada em vigor da Lei nº 11.343, de 2006, o porte de drogas para consumo pessoal continuou seu crime?

São 03 correntes principais:

I – Para o professor Luiz Flávio Gomes, com a lei, surgiu a descriminalização formal e transformação em infração penal sui generis.

Art. 1º. Considera-se crime a infração penal em que a Lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, penas de prisão simples ou multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

II – Solo de Carvalho e Alice Bianchini: descriminalização substancial (abalicio criminis).

III – Supremo Tribunal Federal: despenalização, porém a conduta continua sendo crime.

STF-RE 430.105/RJ:

- Ementa: Posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06 – nova lei de drogas): natureza jurídica de crime.

I - Artigo 1º da LICP – que se limita a estabelecer em critério que se permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contradição não obsta a que a lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime – como fez o art. 28 da Lei nº 11.343/06 – pena diversa da privação ou restrição de liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais possíveis de adoção pela Lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVIII).

1.   Não se pode na interpretação da Lei nº 11.343/06, “partir de um pressuposto desapego do legislador pelo rigor técnico”, que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em capítulo denominado “Dos Crimes e das Penas”, só a ele referentes. (Lei nº 11.343/06, Título II, Capítulo: III art. 27/30).

2.   O uso da expressão “reincidência, também não se pode emprestar um sentido popular” especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na Lei nº 11.343/06, afastaria a regra geral no Código Penal (art. 12).

3.   Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que se trata o art. 76 da Lei nº 9,099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição seguindo as regras do artigo 107 e seguintes do Código Penal (Lei nº 11.343/06, art. 30).

4.   Ocorrência, pois, de “despenalização”, entenda como exclusão, para tipo das provas privativas de liberdade.

5.   Questão de ordem resolvida no sentido de que a Lei nº 11.343/06 não implicou abolito criminis (Código Penal, Artigo: 107).

6.   Prescrição consumação à vista do art. 30 (da Lei nº 11.343, de 2006), pelo decurso de mais de 02 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva.

III – Recurso extraordinário julgado prejudicado. (RE 430.105. QO, Relator (a) (Ministro Sepúlvida Pertence), Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, Dje – 004, Divulgado 26/04/2007, Publicado: 27/04/2007, PP – 00069 Ementas Val – 02273 – 04, PP 00729RB, RB v. 19, nº 523.2007, p. 17 – 21 RT v. 96, nº 863, 2007).

STJ – HC 275.126-SP – Sexta Turma.

Direito Penal. Reincidência decorrente de condenação por porte de drogas para Consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006, transitada e julgado gera reincidência). Isso porque a referida consulta foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada (abolitio criminis).

Precedentes citados: HC 292.292-SP, Sexta Turma, Dje 25/06/2014; HC 266.827-SP, Sexta Turma, Dje 11/04/2014; e HC 194.921-SP, Quinta Turma, Dje 23/08/2013; HC 275.126-SP, Relat. Minist. Nefi Cordeiro, julgado em 18/09/2014.