CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL

Não há crime quando o agente pratica o fato no “estrito cumprimento de dever legal” (art. 23, inc. III, primeira parte). Quem cumpre regularmente um dever não pode, ao mesmo tempo praticar ilícito penal, uma vez que a lei não contém contradições. Falta no caso a antijuricidade da conduta e, segundo os doutrinadores, o dispositivo seria até dispensável. A excludente, todavia, é prevista expressamente para que se evite qualquer dúvida, quanto a sua aplicação, definindo-se na lei os termos exatos de sua caracterização.

A excludente pressupõe no executor um funcionário ou agente público que age por ordem da lei, não se excluindo o particular que exerça função pública (jurado, perito, mesário da Justiça Eleitoral, etc.). Estão abrigados  pela justificativa o policial que cumpre um mandado de prisão, o meirinho que executa o despejo e o fiscal sanitário que são obrigados à violação de domicílio, o soldado que executa por fuzilamento o condenado ou elimina o inimigo no campo de batalha, etc. Agem no estrito cumprimento do dever legal os policiais que empregam força física para cumprir o dever (evitar fuga de presídio, impedir a ação de pessoa armada que esta praticando um ilícito ou prestes a fazê-lo, controlar a perturbação da ordem pública).

Refere-se o artigo em discussão ao dever legal, ou seja, ao previsto em norma jurídica (lei, decreto, etc.). Não pode derivar da própria lei penal ou extrapenal, como por exemplo, nas disposições jurídicas administrativas. A obediência a uma ordem não manifestante ilegal exclui apenas a culpabilidade.

Tratando-se de dever legal estão excluídas da proteção as obrigações meramente morais, sociais ou religiosas. Haverá violação de domicílio, por exemplo, se um sacerdote forçar a entrada em domicílio para ministrar a extrema-unção; ocorrerá constrangimento ilegal se o policial forçar um passageiro do coletivo a ceder seu lugar a uma pessoa idosa, etc.

Não se admite estrito cumprimento de dever legal nos crimes culposos. A não obriga à imprudência, negligência ou imperícia. Entretanto, poder-se-á falar em estado de necessidade na hipótese de motorista de ambulância ou de um carro de bombeiros que dirige velozmente e causa lesão a bem alheio, para apagar um incêndio ou conduzir um paciente em risco de vida para o hospital.

Prevendo o estrito cumprimento do dever, exige a lei que se estabeleça rigorosamente às condições objetiva a que a ação esteja subordinada. Todo dever é regulado ou limitado em sua execução, e fora dos limites traçados na lei o que representa é o excesso de poder punível.

Não há crime na injúria ou difamação proferida por testemunha em resposta a re-perguntas, já que a lei obriga a dizer a verdade, ou na hipótese especifica de ofensa à honra no conceito desfavorável omitido por funcionário público em apreciação ou informação que preste no cumprimento do dever de ofício (art. 142, inc. III).

Reconhecendo-se o estrito cumprimento do dever legal em relação a um autor, o co-autor ou participe do fato também não pode ser responsabilizado.

Exige-se também o elemento subjetivo nessa excludente, ou seja, que o sujeito tenha conhecimento de que está praticando um fato em face de um dever imposto ela lei. Caso contrário, o fato é ilícito.